• Ignacio Mata Pastor

¿El final de las incapacitaciones civiles? Aspectos psiquiátrico-legales.

El pasado 3 de septiembre entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Ese día, los periódicos incluían titulares del estilo de “Hoy entra en vigor la ley que elimina la incapacitación judicial y la tutela”. Sin embargo, ¿desaparecen realmente las incapacitaciones civiles y tutelas, o simplemente cambian de nombre? ¿Cómo afecta la nueva ley al proceso de valoración pericial de estos casos?


Para contestar esta pregunta debemos comenzar revisando la justificación de este cambio legislativo, para lo que debemos remontarnos hasta el año 2008, fecha en la que España ratificó el contenido de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Nueva York de fecha 13 de diciembre de 2006. Si bien los preceptos de esta norma ya estaban siendo aplicados en las sentencias de incapacitación civil, la Ley 8/2021 reforma definitivamente la legislación civil y procesal al respecto, tratando de superar el sistema vigente hasta ahora de incapacitación de autoridad, pasando a un sistema en el que la voluntad de la persona sea la clave.


Este nuevo modelo pasa a girar sobre el apoyo, el respeto a la voluntad de la persona con discapacidad, y la protección de sus intereses. Y aquí surge, en mi opinión, uno de los principales problemas, que no es otro que la posible colisión entre voluntad e interés, y cuál de estos principios debe primar. Entiendo que si bien la búsqueda y el respeto de la voluntad, preferencias y deseos de la persona debe ser el criterio preferente, esto debe conciliarse con su interés.


Vemos que la clave de esta ley es dotar de apoyo a las personas con discapacidad. Sin embargo, este apoyo deberá producirse cuando sea necesario (principio de necesidad), viniendo esta necesidad determinada por la falta de aptitud o habilidad de la persona para la toma de decisiones (capacidad de decisión), justificada por la salvaguarda de su interés superior, y teniendo como objetivo informar y formar al necesitado para que emita correctamente su declaración de voluntad y tome la decisión adecuada.


La actual redacción del artículo 249 del Código Civil recoge los aspectos más relevantes de esta ley, y viene a reflejar la preferencia de la autorregulación frente a la heterorregulación. Así, cabe destacar lo siguiente:

- Las medidas de apoyo tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de la personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad.

- Las medidas de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

- Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.

- En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones (ejercidas por el curador) se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.


De lo dicho hasta ahora se puede deducir que en la valoración pericial de los casos que hasta ahora entraban en el epígrafe de “incapacitaciones civiles” o “modificaciones de la capacidad de obrar”, y que ahora deberemos denominar “provisión de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”, se deberán tener en cuenta los siguientes aspectos:

1. Las conclusiones ya no deberán limitarse a decir si la persona padece una enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico, si esta es persistente, y si le impide gobernarse por sí misma.

2. Es fundamental recoger qué tipo de apoyos precisa la persona, y si estos son necesarios por existir una merma en su capacidad de decisión, justificándolos por el objetivo de salvaguardar su interés.

3. Es importante valorar cuáles han sido, y son, las creencias y valores de la persona que requiere apoyos, teniendo en cuenta su trayectoria vital.

4. Para cada uno de los apoyos identificados como necesarios, se deberá argumentar si la persona precisa únicamente una “ayuda” para comprender, razonar y expresar sus preferencias de cara a tomar decisiones propias, o si se considera que esta carece de la suficiente capacidad para decidir libremente contando únicamente con esta “ayuda”.


En mi opinión, la mayor aportación de esta nueva ley radica en el énfasis que se le da a la valoración del sistema de creencias y valores de la persona con discapacidad, a su trayectoria vital, y al respeto por la decisión que previsiblemente hubiera tomado la persona en caso de conservar la capacidad de decisión. Con el anterior sistema, el tutor sustituía al incapacitado, mientras que con la nueva ley se pretende que el guardador de hecho o el curador representen a la persona con discapacidad. Sin duda, un gran avance para las personas con discapacidad.


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